关键词: 但书规定，立法定量，司法定量，轻罪处理机制

内容提要: 如所周知，中外刑法由于法律文化传统、法律演进路径的不同而形成不同的犯罪定量模式，即西方国家一般实行“司法定量”模式而中国则实行“立法定量”模式。“立法定量”模式是实质主义刑法观的产物，虽然具有实质合理性，符合刑法谦抑原则，但是欠缺形式合理性，从而带来一系列问题。因此，放弃立法定量，实行司法定量，并构建轻罪处理机制，是理性选择。

任何犯罪，既包含法益侵害性，又包含对法益的侵害程度。也就是说，一方面，任何犯罪都是质与量的统一。另一方面，任何犯罪都应受到刑罚处罚，可罚性是犯罪的又一重要特性。一种行为，即使对法益具有侵害性，但如果其侵害的程度特别微小，不值得动用刑罚加以惩罚，就不应将其视为犯罪，此即所谓刑罚反制犯罪，在各国刑法学理论中已成为共识。因此，在各国刑法的犯罪构成体系中，既要解决定性问题，又要解决定量问题。然而，由于各国法观念、法文化及法制体系的不同，在如何认识和处理犯罪的定量因素方面形成了截然不同的模式。这些不同模式的利弊如何，对刑法的运行效果有何实际影响，如何改进和完善我国的犯罪定量模式，是刑法理论和司法实务中一个重要的基础性问题，不仅涉及犯罪构成定量要素本身的价值、地位、功能等，而且攸关刑法的法益保护范围、刑法的功能边界及刑事违法与其他违法类型的关系，故需认真加以研究。

一、两种犯罪定量模式的比较

众所周知，在中国（以及俄罗斯等少数国家）刑法中，定罪采用的是“立法定性＋定量”的一元化模式。中国刑法第13条关于犯罪的一般定义是：一切危害社会的行为，依照刑法应当受刑罚处罚的，都是犯罪，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这被认为是对一切行为构成犯罪在危害程度方面的一般性数量要求。另外，在刑法分则所规定的具体犯罪的构成要件中，也大多规定了“数额较大”、“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等定量要求。因此，在中国刑法中，行为具有社会危害性、在形式上符合犯罪构成还不一定构成犯罪，其危害性必须达到法定的严重程度才构成犯罪，否则属于“一般违法行为”，适用其它法律（如行政法）进行处理。对于这一犯罪定量模式，直至现在很多人都认为是理所当然的。

但是，西方国家刑法采取的却是“立法定性＋司法定量”这种二元化定罪模式。在刑法中，并没有规定如中国刑法那样形式特征与实质特征兼具的犯罪概念，因此也不可能有针对行为危害程度所作的“但书”规定；刑法分则仅仅给出构成要件行为的类型性特征，而根本不涉及行为的危害程度这种实质性内容。如《联邦德国刑法典》（1976年）第242条关于普通盗窃罪的规定是：“意图为自己之不法所有而窃取他人之动产者，处……”，第243条规定的几种“加重盗窃”的情形，所涉情节也主要指偷盗的手段、场所、物品的性质、被害人的情况以及犯罪人的情况等，其中没有明确规定数额对犯罪构成的意义。[1]从形式上看，似乎哪怕偷盗价值很微小的物品（如一个苹果）也构成盗窃罪。但事实上，对于那些法益侵害程度极其微小的行为，在司法实务中根据“实质的违法性”或“可罚的违法性”理论都作了出罪化处理。

不同的犯罪定量模式，由于与各自国家的法文化、法观念及法体系是相互适应的，因此很难说不同模式之间有高下优劣之分，但是它们之间仍不妨进行学理上的比较，并互为镜鉴。仔细考察上述两种犯罪定量模式可知，不同模式的背后体现的是不同的观念与逻辑。

1．在西方国家（典型如日本）的法律体系中，不同的违法行为类型是界限分明的。具体而言，刑事违法行为与民事违法行为、行政违法行为具有各自不同的法律性质，它们之间并不存在交叉重叠关系，不会因为量的不同而发生转化。一种刑事违法行为，无论多么轻微，始终是刑事违法行为，如果其因为法益侵害程度轻微而被作出罪化处理，也不会再依其他法律（如行政法）对其实施处罚。例如在日本《有限公司法》的罚则中，有刑罚和只科以罚款的行政罚，其适用范围的划分，不是依据行为的程度而是依据行为的类别，只要某类行为被规定为犯罪，即使极其轻微，可以不认为是犯罪，也不能因其轻微而出于刑法却入于其他法，被科以行政罚；反之，规定科以行政罚的行为，也绝不会因为行为严重而构成犯罪。[2]但是中国的法学理论认为，刑法作为保障法、最后法，是保障其它法律得以实施的最后手段，一种违法行为只有严重到利用其它法律手段不足以遏制和预防其发生时，才会动用刑法手段。因此，刑事违法类型和其它违法类型没有本质差异，只有数量意义的不同，典型如治安违法类型与犯罪行为类型即有着大量的交叉重叠现象。如《治安管理处罚法》第67条和刑法第359条用完全相同的语言文字，分别表述了引诱、容留、介绍卖淫的违法构成要件，前者为行政违法构成要件，后者为引诱、容留、介绍卖淫罪的构成要件；对前者适用行政拘留和罚款等行政罚，对后者则处5年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。同一类型的行为以其严重程度不同而处罚分殊。

2．西方国家刑法的犯罪圈似乎更为宽泛。如对欧陆国家的刑事立法产生了重要影响的1810年《法国刑法典》以处罚方式的不同将犯罪区分为重罪、轻罪、违警罪，其违警罪大致相当于我国的治安违法行为，在我国刑法中根本不被视为犯罪，但在法国却被一并纳入刑法体系之中。[3]而我国刑法仅大致相当于西方国家的重罪刑法，大量轻微违法行为都被非罪化。犯罪圈究竟以多大为宜？我们需要一个更大的犯罪圈还是更小的犯罪圈？恐怕很难给出一个合理的答案。对于这一问题，中国和西方国家给出了不同的选择，表现出了不同的思维方式。在西方国家看来，更大的犯罪圈意味着法网更严密，对法益的保护更周全，对社会上绝大多数违法行为的处理都有法可依。而在中国法律人士看来，更小的犯罪圈意味着更高的定罪门槛，对刑罚手段的运用更谨慎，从而更体现刑法的谦抑性和人道性。更小的犯罪圈还有着其他很多优点：可使公民尽量避免陷入犯罪而被污名化，减少公民与社会的对抗，增加社会和谐；可以在很大程度上节约和有效利用司法资源，将有限的司法资源集中于更严重的犯罪之上，而不是浪费在惩罚那些不值得惩罚的犯罪上。[4]由此可知，采用何种犯罪定量模式，体现了不同的价值追求和功利选择。

二、两种不同犯罪定量模式的成因

中外刑法犯罪构成的定量模式为何会有如此大的差异？其中的原因非常复杂，不同学者可能有不同的解读。其中，陈兴良教授考察了中俄与西方国家在犯罪概念、犯罪构成体系方面不同的演进过程，阐释了中俄刑法中“但书”这一特殊的定量模式产生的历史根据和现实逻辑。[5]笔者认为是很有道理的，给人启发。

脱胎于中世纪的西方国家在资产阶级革命胜利后，有鉴于封建刑法的罪刑擅断，特别强调罪刑法定。罪刑法定原则的本旨，并不在于如何更好地惩治犯罪，而是如何更好地约束国家刑罚权的随意发动及恣意擅断，以更好地保障公民的自由权。为充分贯彻罪刑法定原则，刑法分则设计了一系列尽可能明确的具体犯罪的构成要件，以作为认定犯罪的形式化标准。因为刑法分则提供了（理想意义上的）充分完备的犯罪构成标准，故刑法总则无需再给出什么是犯罪的定义。因此，西方国家刑法要么根本不规定一般性犯罪概念，要么即使规定犯罪概念也是形式化的。在无犯罪概念或者形式化的犯罪概念之中，类似中国刑法总则具有实质意义的“但书”规定是无所依托的，由此形成西方国家刑法“只定性，不定量”的模式。当然，西方国家刑法并非不考虑犯罪的定量问题，只是把这一问题交给司法机关，让其依照一定的司法程序和经验去处理。[6]

中国刑法的犯罪概念、犯罪构成体系是继受于苏俄刑法典的，包括犯罪概念中的“但书”规定也来自苏俄。1922年《苏俄刑法典》第6条规定：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡期间所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”这是一个纯粹的犯罪实质概念，并被1926年《苏俄刑法典》所继承。苏俄学者公开标榜本国刑法的犯罪概念揭示了犯罪的实质，并将资产阶级刑法的犯罪概念斥为形式化的。[7]犯罪的实质概念突出强调犯罪的社会危害性，目的在于更有效地打击犯罪。在犯罪的实质概念之下，虽然立法机关也制定有成文的刑法典，但与“罪刑法定”无关，因为其也许有行为规范的功能，但并不具有裁判规范的功能，国家刑罚权的发动和运作并不受刑法典的约束。为有效打击犯罪，刑法允许实行类推制度，犯罪的实质概念就是为类推提供法理依据。但是，纯粹的犯罪实质概念实行的结果必然导致法律虚无主义，其现实表现就是苏联历史上的肃反扩大化，人权被践踏，法制荡然无存。鉴于这种惨痛的教训，1958年苏联《刑事立法纲要》及1962年《苏俄刑法典》转而采用犯罪的混合概念：既强调犯罪的社会危害性的实质特征，又强调刑事违法性的形式特征。但是，由于在犯罪的混合概念中，犯罪的实质特征仍然被保留，因此无论是犯罪概念还是犯罪构成（四要件体系）都带有强烈的实质化色彩，即在认定犯罪过程中，除了需要考查行为的法律形式特征外，行为的社会危害性仍然是需要专门考量的重要因素。社会危害性不仅发挥着人罪的功能，而且也发挥着出罪的功能，这也许就是在苏俄及中国刑法中“但书”规定存在的重要原因。[8]在现实中，经常存在的是，一种行为可能符合刑法规定的形式要件，但却没有或者只有很轻微的社会危害性，对其实施刑罚惩罚是完全没必要的，此时刑法需要为其提供出罪的通道，“但书”规定就是刑法为社会危害性轻微的行为设置的出罪通道，它是“对实质的犯罪概念所具有的强大的人罪功能的一种救济与纠偏”。[9]由此可知，刑法“但书”规定的存在及其价值是由实质化的犯罪概念及其犯罪构成体系所决定的，以“但书”为代表的犯罪定量要素是实质主义刑法观的产物。

中国刑法的“但书”规定虽然来自苏俄，但是如果与中国的法文化、法观念不相符合，中国人也不会接受并融入其法体系之中。在中国人看来，一种有定量限制的犯罪概念相对于没有这种限制的犯罪概念更合理，理由在于：一是中国自古就有崇尚仁政，德主刑辅，以道德教化为最高统治手段的观念，认为专任刑罚是一种苛政，“苛政猛于虎”的儒家名训告诫历代中国统治者不要滥用刑罚，以免落下历史的污名。二是现实地看，中国的当政者也充分认识到刑法不是万能的，解决犯罪问题不能只靠刑法。因此，在当代中国，遏制犯罪的总方针是“综合治理”，这一总方针包含了思想道德教育、精神文明建设、行政管理监督、基层治安防范等制度内容。其中，使用刑罚打击犯罪仅仅是其中的一个组成部分，虽然是非常重要的一个部分。[10]三是在社会观念中有“法不责众”之说。在日常生活中，轻微违法（如打架斗殴、盗窃欺骗等）在普通民众中易发多发，如果一律按刑法予以治罪，既可能激起民众的抵触心理，也使司法不堪其累，从而代价高昂而效果欠佳。基于以上历史和现实的原因，在中国，无论法律专业人士还是社会公众，对于刑法谦抑的观念都具有高度的认同，主张刑法应当保持克制，除非不得已（使用其它法律手段都不足以有效保护法益），不应轻易动用刑法手段，这一点限制了犯罪圈的任意扩大。因此，中国刑法规定的犯罪概念的不完整性恰恰是符合当前国情的。在这个意义上，中国刑法中的“但书”规定与其说是继受于苏俄，不如说是中国立法者的一种自主政策选择。

三、中国刑法犯罪定量模式检讨

对中国现今“立法定性＋定量”的一元化定罪模式的利弊，学界近年来争议颇多，立场殊异。很多学者肯定并认为应继续坚持现在的模式，理由是，从刑法谦抑、诉讼效益、改造罪犯的角度看，不可能、也没有必要将大量轻微违法行为都作为犯罪处理，而犯罪构成的定量要求为轻微违法行为非罪化提供了出口。[11]对此持否定论者认为，我国刑法中的犯罪概念定量因素是行政参与司法的表现。对于行为的社会危害性的认定和处罚是刑法的任务，将一部分危害社会行为的认定和处罚权交由行政机关行使，混淆了立法、司法和行政。所以，刑法中的犯罪概念定量因素不是创新而是滞后。[12]另有学者指出，刑法分则的罪状设计是定性认识，主要考虑不放纵犯罪，司法活动考虑不枉。现在的情况是二者倒置，由于立法目标设定超越立法能力，在立法时就考虑不枉（以定量因素来界定案件），从而造成了刑法运作机制不顺。[13]

储槐植教授在其早年的论文中，对定量犯罪概念是高度肯定和支持的，但是近年来，他对定量犯罪概念的弊端有深入的反思。他认为，定量犯罪概念及刑法分则规定的具体犯罪构成的定量要素利弊兼有。其利在于：适应我国社会治安分级制裁体系的结构要求；[14]可以减少犯罪数，降低犯罪率，并使相当比例的公民免留犯罪的污名劣迹，减轻他们的心理压力，有利于他们个人的发展；可以使刑事司法力量集中打击那些事关国家稳固、社会发展以及公民生命与财产安全的犯罪活动，避免把有限的刑事司法资源消耗在对付那些社会危害性不大的一般违法行为上，从而发挥刑事司法的最佳效能。但是，辩证地看，定量犯罪概念也存在很多弊端，其弊在于：一是导致刑法理论的困惑和学理解释的尴尬。比如对于刑法第129条规定的丢失枪支不报罪所要求的“造成严重后果”这一定量要素，学界对于行为人对该定量要素是否必须有认识，进而本罪属故意犯罪还是过失犯罪，众说纷纭，有学者提出“客观的超过要素说”，另有学者提出严格责任说，都难以在理论上自圆其说，原因在于刑法理论把“造成严重后果”这一定量因素视为该罪的构成要素。二是导致最高司法机关司法解释权的膨胀和地方司法自由裁量权的萎缩。三是导致刑事法网粗疏，不利于控制和预防犯罪。[15]不过储槐植教授对犯罪概念中的定量要素总体仍持肯定态度，认为废除“但书”将会面临两个问题。一是民众观念难以接受，“但书”将大量社会危害性不大的行为不作为犯罪处理，就使相当数量的公民免留污名劣迹。二是司法效率值得忧虑。刑事司法资源的有限性决定了限缩刑法打击面的必要性。但是现实中人们尚不能够对犯罪行为的社会危害性精细地量化，以及数量因素在大多数场合还不是决定行为社会危害性的唯一甚或主要因素，因此在刑法典中过多地引入定量要素又是不科学的。[16]

应当说，犯罪的成立必须有定量要求或数量限制，这一点是毫无疑问的，实际上西方刑法理论和司法实践对此也是高度认同的，关键是如何选择一种恰当的机制或模式来实现犯罪的定量要求—立法定量还是司法定量。就我国刑法的犯罪定量模式而言，笔者以为，它至少存在以下几点不足，需要予以明确。

（一）如何归置犯罪定量要素存疑

在实行“立法定量”的模式下，存在的问题是，法律规定的罪量要素是否犯罪的构成要件？如果答案是肯定的，那么罪量要素在整个犯罪构成体系中处于何种地位？它究竟是客观要件、主观要件，还是独立的第三要件？笔者看来，目前的刑法理论对此并未给出圆满的解说，以致造成理论与实践上的困惑。

在我国传统的耦合式犯罪构成体系中，没有专门的罪量要件。在刑法理论上，对于罪量要素的性质存在不同认识，主要有两种观点：一是构成要件说，认为罪量要素是犯罪成立的条件，如果行为不具备法律规定的罪量要素，不能构成犯罪；二是处罚条件说，认为罪量要素是客观的处罚条件，即它与犯罪成立无关，仅仅是决定行为应否受到刑罚处罚及受到何种处罚的外部条件。对此，陈兴良教授观点游移。一开始他力主构成要件说，认为处罚条件说与我国刑法关于犯罪的定义（犯罪是应受刑罚处罚的行为）直接冲突，因此，在我国刑法中，处罚条件说没有存在的余地。[17]但是后来他又转换了立场，认为“如果采用三阶层的犯罪论体系，将情节、数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待是妥当的。”[18]对他改变后的观点，梁根林教授并不赞同，认为罪量要素与行为的法益侵害程度直接相关，如果将罪量要素定位为与不法、罪责无关的客观处罚条件，会在相当程度上导致责任主义原则的瓦解。[19]目前，大多数学者对于罪量要素仍持构成要件说。

如果构成要件说成立，那么它究竟是一种客观要件还是主观要件，抑或是独立的第三要件？学界一般将犯罪数额、犯罪结果等客观性的罪量要素归入犯罪的客观要件，同时认为犯罪情节主要是客观性要素，也可被视为犯罪的客观要件，因而未将罪量当作一个独立的犯罪构成要件。但是，犯罪情节是一个非常广义的概念，既有客观要素又有主观要素，因而将包含犯罪情节的罪量要素视为一个纯粹的客观要件是不准确的，故此有人将其视为一个独立的要件，陈兴良教授即一度持此主张。他认为，罪量要素之所以不能归入客观要件，除了其中不单纯是客观性要素而且还包括主观性要素以外，还有一个重要的理由：客观要件是行为人认识的对象，因而对于判断犯罪故意或者过失具有重要意义。如果将罪量要素当作是客观要件，将导致罪过形式判断上的混乱。典型的如刑法第397条规定的滥用职权罪，其构成要件中包含“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素。如果将这一构成要素视为客观的结果要件，则行为人对这一结果有认识时构成故意犯罪，无认识（又属应当认识）时构成过失犯罪，若如此，滥用职权罪的罪过形式就是不确定的。正因如此，有人认为滥用职权罪是复合罪过，既可以由故意构成，又可以由过失构成，但这显然是不合逻辑、不合理的。陈兴良教授认为，之所以导致出现滥用职权罪是复合罪过的观点，究其原委，就是将“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”这一构成要素简单地看作是犯罪结果。他认为，这一构成要素对于滥用职权罪来说，并非犯罪结果而是独立的罪量要素，它不属于罪体（客观要件）的内容，因而不属于行为人主观认识的对象，与确定行为的故意或者过失没有关系。滥用职权罪的责任形式只能依行为本身的性质来确定，由此可以断言其责任形式只能是故意而非过失。从以上分析出发，陈兴良教授进而将犯罪成立要件区分为表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益的量的构成要件。前者称为本体要件，包括罪体（客观要件）和罪责（主观要件）；后者称为罪量要件，即犯罪成立所必备的数量要素，由此构建出一个“罪体一罪责一罪量”三位一体的犯罪构成体系。[20]

“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系确实具有创新性，对于合理归置罪量要素在犯罪构成体系中的地位是一个很好的思路。但是，细究起来仍然会遇到逻辑困境。依该犯罪构成体系的逻辑，罪量不属于罪体的内容，它不是行为人认识的对象，因而与罪责无关，但这样会导致与责任主义的直接冲突。比如行为人小偷小摸，意图窃取他人的小额财物，结果因认识错误而窃取了他人数额巨大的财物，如果考虑行为人的罪责因素，该行为可能不构成盗窃罪或只构成普通盗窃罪；但是如果依“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系，不管行为人是否存在认识错误，都应对所盗窃财物的实际价值负责，则其行为可能构成加重的盗窃罪，受到加重处罚，但这样处刑是否公正，大有疑问。[21]在“罪体一罪责一罪量”的犯罪构成体系中，如果说罪量与罪责无关，则其实际功能相当于客观处罚条件（决定对行为人应否处刑及刑罚轻重），只不过它同时又被视为犯罪构成要件之一。也许正因如此，陈兴良教授后期放弃其原先的立场，不再将罪量视为构成要件，而直接将其视为客观处罚条件，但如前文所言，处罚条件说与责任主义存在冲突，这是其无法克服的问题。然而，如果回归构成要件说，将罪量要素视为犯罪构成要件之一，则如前文所言，会遇到另一个困境：如何确定某些犯罪（如滥用职权罪、丢失枪支不报罪等）的责任形式（故意还是过失），始终是个无解的问题。

（二）罪与非罪的界限模糊

犯罪概念及犯罪构成除了揭示犯罪的内涵及特征外，更重要的价值是为司法实践中认定犯罪提供规格和标准，因此犯罪的构成特征（要件）应当是相对明确的，否则就失去了规范的意义，并令司法实践无所依从。就我国刑法中犯罪概念的“但书”规定而言，应当说其含义极其模糊：首先，“情节”是一个包罗万象的概念，包括影响行为社会危害性和人身危险性的各种主客观因素，何者应纳入定罪过程中的考量范围，是极不明确的；其次，“显著轻微”、“危害不大”作为划分罪与非罪的标准，也很难准确权衡。如果说，犯罪概念只是用以揭示犯罪的基本特征，为犯罪的认定提供总标准，它无法在司法定罪过程中直接适用，[22]然而刑法分则条文所规定的犯罪构成的定量要素（如“情节严重”、“情节恶劣”等）并不比“但书”规定更明确，同样存在很大的模糊空间。当然，这并非立法者的技术问题，而是立法技术本身无法克服的问题（无法为司法实践提供更明确、可操作的区分罪与非罪的数量标准）。一种犯罪构成要件如果不能为犯罪的成立提供相对明确的标准，则失去了作为构成要件的功能意义。

不仅如此，“但书”规定及刑法分则规定的罪量要素因为涉及到罪与非罪的界分，因而还影响到罪刑法定原则的实现。罪刑法定是以犯罪构成要件的明确性为前提的，如果刑法设定的构成要件不明确，则虽有成文的刑法，也不能算作罪刑法定。犯罪构成是一种精确化思维，目的在于为犯罪的成立提供相对明确的判断标准。这不仅是一个立法技术问题，更关乎公民的宪法权利。正因如此，不难理解，《德国基本法》第103条要求德国法律必须明确，在刑事立法中，不允许制定一般性条款（Generalklauseln）和需要进行价值补充的概念（Wertausfuellungsbeduerftige Begriffen）。[23]检视我国刑法，虽然自1997年修法以来，刑法在犯罪构成要件的明确性方面前进了一大步，很多犯罪的构成要件得到充实，传统的口袋罪被分解，但是，在刑法分则的大量条文中，在详述罪状的同时，仍常挂有“情节严重”、“情节恶劣”、“造成严重后果”等大量模糊的数量要件，为司法机关提供了很大的解释空间，从而影响了罪刑法定原则的落实。

（三）刑事违法类型与其他违法类型交叉重叠，难以界分

在西方国家中，不同违法行为类型的边界是清晰的，一般不会交叉重叠，产生混淆。一种行为类型要么是刑事违法，要么是民事（经济）违法或行政违法。刑事违法行为无论多么轻微，都不会转变为民事（经济）违法或行政违法；反之，民事（经济）违法或行政违法行为无论多么严重，也不会转变为刑事违法。由此使得不同法律有着清晰的功能边界，行为的性质得到清楚的界定。在这种立法模式下“司法者用不着在具体行为是刑事违法还是一般违法上花费精力，只要行为类型明确，其行为性质就是明确的。同时，由于以行为类型区分刑事违法与一般违法，管辖也就十分清楚，不会形成管辖矛盾，因为，何类事件由哪个部门受理是十分清楚的。”[24]

但是在中国法体系中，却存在着大量诸如“刑民（事）交叉”、“刑行（政）交叉”问题，不同的法律关系之间存在一定程度的混淆。问题在于，我们在界定刑民关系、刑行关系时，忽视行为本身的性质而过于关注行为的数量（行为对法益的侵害程度），即将严重危害行为归为犯罪，而将轻微危害行为归为民事违法或行政违法。从实质正义的角度看，这样做有一定道理，它可以使危害更为严重的行为得到刑罚更为严厉的处罚，而使轻微行为得到快速从轻发落。但是，要实现这种实质正义是极为困难的：一是立法者对于社会上存在的每一种违法的行为类型，并不清楚区分刑事违法与一般违法的真正边界在哪里，即使可以找到这样的边界，也难以用语言进行清楚的界定，因此只能勉强用模糊语言来作出界定；二是由于立法用语的模糊，给司法活动中认定行为的性质带来很大的困难。中国刑法中除少数行为类型如杀人、抢劫、强奸、绑架等的刑事违法性一目了然外，大多数行为类型都不仅需要考查行为的性质，还需要考查、权衡行为的程度才能确定属于刑事违法还是一般违法，而由于用以界分的程度标准本身是不明确的，存在很大的模糊空间，这就使出罪人罪存在很大的或然性，刑事司法失去了统一标准。三是刑事违法和行政违法之间容易产生管辖冲突。一种行为类型，既可能涉及刑事违法，又可能涉及行政违法，如何确定管辖，成为问题。从应然的制度层面来看，管辖机制是明确的，即先由行政执法机关调查处理，如果发现涉嫌刑事违法，行政执法机关应将全案移送司法机关。但是在实践中，这一机制的运作是不顺畅的。行政执法机关经常出于一些私人化的考虑，对一些涉罪案件私自进行内部消化处理，实行“以罚代刑”，拒绝移送司法机关。由于现实中行政执法机关与刑事司法机关之间的信息沟通渠道不畅，从而产生所谓“两法衔接”问题，一些涉罪行为人可能因此而逃脱了刑罚制裁。[25]

（四）大量轻微违法行为被放纵，导致刑事法网粗疏

中国刑法基于“法不责众”和刑法谦抑原则，对大量明显的反社会或违反法秩序的行为，以未达刑法规定的犯罪构成的定量要求为由而未纳入刑法中作为犯罪处理，典型的如轻度的暴力攻击（未造成轻伤以上伤害）、恐吓他人、虐待家庭成员、学生或其他被监护人等但未造成严重后果者。如2010年，华中科技大学教授肖某因被知名学术打假人方舟子揭露学术造假，雇凶偷袭、报复方舟子，但因为仅给被害人造成轻微伤而未达到故意伤害罪要求的轻伤以上后果，造成定罪困难。鉴于本案被告人行为的恶劣性质及社会影响，最终司法机关勉强对被告人定以并不恰当的寻衅滋事罪。又如2012年浙江温岭市某幼儿园教师颜某虐童案，颜某的行为显然对幼童的身心造成了极大的伤害，但由于未达到身体伤害要求的轻伤以上结果，故不构成故意伤害罪，又由于当事人双方非家庭成员关系，也不构成虐待罪。警方只好以涉嫌寻衅滋事罪提请批捕，最终也被检察机关以定罪不当为由否决并撤案，颜某最终未获任何法律制裁。[26]生活中还有大量发生在家庭成员之间的暴力伤害案件皆以属家庭纠纷、未造成严重后果为由不了了之，被害人经受着反复的身心折磨而无法获得司法的介入和帮助。可以说，家庭暴力是我国长期存在的一个社会问题，不仅严重侵犯受害者（主要是妇女、儿童）的人权，而且成为其他犯罪的重要诱因，问题在于，刑法基于罪量要求没有对其给予恰当的回应。

刑法对大量轻微的侵害法益的行为非罪化，虽然降低了犯罪率，节约了司法资源，然而轻微违法行为被放纵等于鼓励了这些行为更大量地发生，并且可能发展为更严重的犯罪，造成更严重的社会危害后果，最终得不偿失。

四、相关问题试答

（一）罪量因素作为犯罪构成要素的可能性

从逻辑上说，判断一个行为是否构成犯罪，既需要进行定性判断—行为是否符合刑法规定的某一犯罪类型的构成要件，又需要进行定量判断—行为对法益的侵害程度是否达到应受刑罚处罚的程度。如果一个行为即使形式上符合刑法规定的构成要件，但其法益侵害未达到可罚的程度，则该行为不应被视为犯罪。从这一意义上说，定量因素是影响犯罪成立的一个要素。但这是否意味着定量因素一定是犯罪构成体系中的一个要素呢？笔者认为：

首先，就罪量因素之一的数额而言，如果将行为达到一定数量的违法所得数额或其他数额作为犯罪构成要素之一，则存在的问题是，数额犯是否存在未遂？比如行为人已经着手实施盗窃行为，但因意志以外的原因而未获得任何财物或财物的价值未达法定成立犯罪数额，则行为应属未遂还是无罪？如果以无罪处理，则有轻纵犯罪之嫌（毕竟行为人已着手实施了犯罪行为）；如果以未遂处理，则数额作为构成要素失去了限定犯罪成立的意义。[27]其次，就罪量因素之一的情节而言，情节的内容包罗万象，既有客观因素，又有主观因素；既有行为因素，又有行为人因素；既有案内因素，又有案外因素。如果将各种情节因素都纳入犯罪构成体系范围，则会使犯罪构成体系过于开放，从而令其失去应有的规范性。比如，刑法第246条规定“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的”，构成侮辱罪或诽谤罪。现实中，如果被害人因行为人的侮辱或诽谤行为愤而自杀，则行为显属“情节严重”，应成立犯罪，但我们显然不能将被害人的自杀行为视为侮辱（诽谤）罪的构成要件，因为被害人之自杀与侮辱（诽谤）行为无直接因果关系。最后，就罪量因素之一的结果而言，如果将行为所导致的危害结果视为客观构成要件之一，则面临的问题是，行为人是否必须对此结果有认识？这涉及行为的罪过形式问题，对此问题的不同回答经常导致一些犯罪罪过形式判断的混乱。典型的如前文已提到的刑法第129条规定的丢失枪支不报罪，学界很多人既认为“造成严重后果”是该罪客观的结果要素，又认为行为人对这一结果要素无需有认识，导致陷入无法自圆其说的窘境。储槐植教授指出，造成这种困惑的症结就在于刑法在界定犯罪概念时引入了定量因素，“倘若我们舍去犯罪概念中的定量因素而把丢失枪支不报罪界定为：‘依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告的，处……’。而把是否造成严重后果作为量刑情节予以考虑，立法解决定性问题，司法解决定量问题，那么这些‘困惑’将不再成为‘困惑’，学者们亦不会再陷入难以自圆其说的解释尴尬的窘境。”[28]笔者认为，储槐植教授的观点也许是我们思考罪量因素在刑法上的意义的一个正确思路。

（二）如何理解刑法的谦抑性

刑法是保护法益的重要工具，但是作为这一工具表现形式的刑罚不仅在各种法律制裁措施中是最严厉的（涉及公民基本权利的生杀予夺），而且还有着很多副作用。因此在现代各国，刑罚都是作为一种不得已的手段而使用，易言之，刑法谦抑是一种普遍奉行的原则。刑法谦抑性包括入罪范围的谦抑性和刑罚限度的谦抑性两个层面。其中，前者意味着国家刑罚权的行使应限于必要的干预，后者则是指刑罚的强度要保持尽可能的节制。

但是，一个值得研究的问题是，刑法谦抑性是否意味着法网的宽松，是否必须以放任轻微违法行为为代价？刑事法网代表一个国家基本的法秩序，也是一个社会的基本道德价值之宣示，因此必须由立法者进行周密完善的“顶层设计”。迄今为止，在中国的刑事立法实践中，基于刑法的谦抑性价值，在法网（犯罪圈）的设计上，基本定位于“重罪”范围，大量轻微违法行为都被非罪化。非罪化当然有其正面价值，但是如果由此而导致法网的粗疏，其正、负效益是否能够相抵，非罪化是否是一个理性的选择，值得认真研究。

依储槐植教授的观点，一个国家刑法的罪刑结构大致可以分为两类：一是严而不厉，二是厉而不严。前者意味着法网严密，犯罪圈较大，但刑事处罚整体较为宽缓；后者是指法网粗疏，犯罪圈较小，但刑事处罚较为苛厉。观察世界各国法制实践可知，西方国家大多选择“严而不厉”模式，而我国刑法基本采取的是“厉而不严”模式。[29]这两种罪刑结构模式何者较优？这既是一个最基本的刑事政策选择问题。为回应这一问题，应当以现代犯罪学、刑事政策学的研究成果为基础，而不是以感觉和经验为基础。在此，不妨借鉴一下“它山之石”。德国刑法学界承认，刑法并不对扰乱社会生活的一切行为加以干涉，而是仅仅保护对社会制度具有基本价值的那些方面。刑法虽然是社会控制的最后手段，但是，不允许对法律保护的对象提供不充分的刑法保护。在当代商品社会中，对社会赖以存在的基本道德观念如果没有提供充分的刑法保护，那么，一些行业的生存条件就要直接暴露在犯罪的侵害之下而难以为继。例如小额盗窃对超级市场或者无人售货系统的危害就是灾难性的。从犯罪学的研究来看，犯罪行为的成功会加强犯罪人再犯罪的决心和意志，小的犯罪行为如果不能及时受到惩罚，将助长严重、顽固而坚决的犯罪意念的发生。不言自明，不彻底的犯罪概念对于一个社会的道德建设会是灾难性的，因为它造成了道德上是非对错观念的模糊，从而导致社会道德水平的严重下降。这样，由于小的犯罪没有受到及时打击，容易使大的犯罪的产生获得一个稳定的温床。[30]

中国有句成语叫“防微杜渐”，意指要遏制某种不良的现象，应该从其苗头开始，阻止其向严重的状态发展。我们在制定刑事政策和刑罚法规时，也不应“抓大放小”。刑罚的价值不在于惩治而在于预防，预防的重点不在于一般预防而在于特殊预防，这要求我们在设计犯罪圈时不应放过“小罪”，通过惩治“小罪”帮助公民确立正确的道德价值观念，有利于防范“大罪”的发生。治理“小罪”的成本是低廉的，这也许更有利于节约和有效利用司法资源，而不是相反。

（三）刑事违法与其他违法应当如何界分

德国刑法学家罗克辛指出，法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过法律制度的全部手段才能发挥作用。在全部手段中，刑法甚至只是应当最后予以考虑的，也就是说，只有在其他解决社会问题的手段，例如民事起诉、警察或者工商管理规定、非刑事惩罚，等等，不起作用的情况下，它才能允许被使用。人们因此称刑罚是“社会政策的最后手段”，并且将其任务定义为辅助性的法益保护。[31]

由法益保护的辅助性和刑法手段的最后性原则引出的一个问题是，如何划分刑法与其他法律的功能边界？如何区分犯罪行为与其他违法行为的界限？这既是一个刑法理论的基础性问题，也是一个重大的刑事政策问题。区分的标准主要有两个：一是行为类型，即以行为性质为依据，将一般情况下具有严重法益侵害性的行为归属刑法管辖，而将法益侵害性不太严重的行为归属民法、行政法等其他法律管辖；二是行为程度，即对于同类型行为，在法益侵害程度较重时归属刑法管辖，而法益侵害程度较轻时归属其他法律管辖。一般而言，西方国家主要采用行为类型标准，而中国则主要采用行为程度标准。[32]这就需要比较分析两种标准的利弊。就行为类型标准而言，因其以行为的形式特征为要素，故作为标准，具有高度的明确性，适合于对刑事违法行为与其他违法行为作清楚的界分。但是其不足之处在于只定性、不定量，会将大量法益侵害程度相对轻微的行为归入刑事违法类型，这样既会增加刑事司法的负荷，也难以取得应有的刑法效益，因此如何将轻微的违法行为出罪化是其面临的一个问题。就行为程度标准而言，理论上，它可以使行为的法益侵害性与侵害程度得到恰当的匹配，并使严重的法益侵害行为受到刑罚应有的制裁，而使轻微的法益侵害行为得到出罪化处理。然而，如何对法益侵害程度进行准确的度量，如何在“严重”与“轻微”之间找到明确的界分标准，是其面临的最大、最复杂的技术性问题。简言之，行为类型标准具有充分的形式合理性但稍欠实质合理性，而行为程度标准虽具实质合理性但缺乏形式合理性。

为了探寻刑法与其他非刑事法律的功能边界，也许我们应试着回答一个最基本的问题：刑法为何是必要的。我们知道，大多数犯罪其实也是一种侵权，而国家已经提供了一种机制—赔偿，来遏制侵权行为。赔偿的功能在于，将侵权行为给他人造成的损害内部化为侵权行为人的私人成本，并使受害人得到完全的补偿，这样就可以阻止人们不去实施侵权行为。刑法实际上与侵权法有着同样的机理：通过给犯罪人施加一种超出犯罪收益的成本，使犯罪人觉得得不偿失，从而不去实施犯罪行为。问题是，如果通过侵权法可以达到这一目的，为什么还需要刑法？毕竟侵权法的实施成本比刑法要便宜。对此，法经济学提供过几种解释：一是对于某些侵害行为（如故意伤害或杀人），完全赔偿（使被害人的效用损失恢复到未受侵害的状态）是不可能的，这时刑法是必要的。二是一些侵害行为（如证券欺诈、内幕交易）造成分散性的损失，所以没有人有积极性来控告侵权者。三是由于刑事调查、搜证需要一定的技术手段，要花费很高的成本，侵权行为受害者没有足够的资源和手段来控诉。四是罪犯可能因经济原因而无法履行金钱判决，这样也使受害人没有动机来控告他们，此时就需要国家来提出控告，并对罪犯适用非金钱的惩罚措施（如监禁）。五是刑法的必要性还体现在某些特殊情况中：侵害行为已表现在外，但由于某种原因而未完成（如预备、未遂、中止），此时未形成具体的损害，侵权法对他们无法适用，但如果对他们不施加任何惩罚，则无疑是鼓励他们再次实施侵害行为。[33]

但是，以上各种理由都只能为部分侵害行为的犯罪化提供说明，而不能为全部的犯罪化行为提供统一、完整的解释。现代法经济学理论认为，刑法与侵权法在功能上予以界分的最核心的理由或许是：刑法管辖的是故意侵害行为（虽然它个别情况下也制裁过失行为），而侵权法管辖的主要是过失侵害行为（虽然有时它也处理故意行为）。过失侵害行为是偶然和随机发生的，而不是行为人主观上追求的结果，因此其发生的几率一般而言要小于故意侵害行为。过失侵害行为还有一个特点是，它几乎是无法被隐匿的（因而一般不会逃脱制裁）。由此，侵权法只关注损害结果，只要将赔偿数额等价于损害的大小，就可将侵害行为造成的外部成本内部化，从而阻止侵害行为的发生。然而，在面对故意侵害行为时，侵权法却会在很大程度上“失灵”，原因在于，故意侵害行为的损害结果有着更高的发生几率、可能造成更大的危害（但不绝对）、这种危害更容易扩散（被他人所效法）、故意行为更可能被隐匿、受害人无法获得完全赔偿等，这样就使侵权法不能为有故意侵害倾向的行为人提供恰当的激励来避免对社会而言有害和无效的行为，因此法律必须提供一种在严厉性上高于损害赔偿的惩罚机制，以威慑和阻止这类行为发生。特别是当故意犯罪行为人的动机越强烈、意志越坚定时，惩罚也应该越严厉，这样才能消除其犯罪意念。这就解释了一种现象：为何开车不小心撞伤别人是一种侵权（尽管造成的损害可能很严重，如使人致残），法律只要求相应的损害赔偿；而一个人偷窃了别人的东西（尽管其造成的损害较小，假定只有两千余元，远小于汽车事故的损害），则我们认为是犯罪，行为人要受到远高于实际损害的刑罚处罚（罚金或监禁），因为他是故意为之。[34]

当然，刑法除了特别关注行为的主观故意外，也关注行为所侵害的客体—法益，因为法益的性质决定行为的危害性及其大小。凡是侵害重大法益（公民的生命权、健康权、自由权、重大财产权、公共安全、社会基本伦理、重要秩序等）的行为，一般都归属刑法管辖，因此过失侵害重大法益的行为有时也构成犯罪（如过失致人重伤或死亡是犯罪，而过失致人轻伤则依侵权法处理）；反之，行为人虽然出于故意，但侵害的法益不太重要时，则不一定依刑法处理，而是依行政法处理。因此多数国家（包括西方国家在内）对于法益侵害行为，除建立有刑法、侵权法等机制外，还建立有行政法机制。比如，德国就制定有《违反秩序法典》，其与刑法的功能区别就在于保护法益的性质不同。当然，德国法学家也承认，“在犯罪行为和违反秩序行为之间，并不存在界限清楚的质量性区别”，两者的区别“主要是数量性的而不是质量性的”，但是对于在性质上属于刑法“核心领域”的犯罪行为（如盗窃和诈骗），并不会因其轻微（例如“偷食”），而评价为违反秩序的行为。“犯罪行为和违反秩序行为的界限，虽然总是借助辅助原则的使用，但是在违法行为核心领域中的比较严重的犯罪行为，的确是通过内容上的标准来预先确定这种惩罚性的。”[35]

总之，从刑法理论和大多数国家的立法例看，决定一种行为属于刑事违法类型还是其他违法类型的，应当是行为人的主观意图、行为侵害法益的重要性、行为手段等类型化特征，而不是（或主要不是）行为侵害法益的程度的数量特征。至于轻微法益侵害行为的处理，则是另外一个问题，本文将在以下进行讨论。

五、改造现行犯罪定量模式：建立轻罪处理机制

所谓“轻罪”，就是对法益的侵害程度小于普通犯罪的违法行为，其范围大体相当于我国《治安管理处罚法》所规定的治安违法行为。对于这些治安违法行为，虽然现行的治安管理处罚法也建立了一整套处理机制，但是它属于纯粹的行政机制而非司法机制，其特点是完全由行政机关独家进行调查、决定、执行，无抗辩程序、上诉纠错程序和监督制约程序，这样会大大影响行政处罚的公正性、权威性。事实也证明，行政执法机关经常基于利益驱动，滥权渎职，以罚款谋利作为执法管理的唯一目的。[36]

由此可知，从法治的正当程序来看，中国现今的治安违法处理机制是有诸多不足的，应当加以改造，其途径就是将现行的治安管理处罚法并入刑法体系，将治安违法行为作为“轻罪”，构建系统的轻罪处理机制，这样就可以从实体和程序两方面打通犯罪与一般违法（具体指治安违法）的界限。将治安违法作为轻罪并入刑法体系以后，在立法中就无需保留犯罪构成中的定量要素，完全交由司法裁量。

至于具体设计，笔者认为，德国刑法在轻罪处理方面的经验和程序可以为我们提供有益的启示和借鉴。在此，不妨透过德国法学界对于轻微商店盗窃行为有关除罪化还是除刑化的争议，观察德国对于轻微犯罪的刑事政策立场和策略。在德国，每年发生的商店盗窃行为数量极为庞大，据统计，每年该类案件的发案数量约介于37万至55万件之间。一方面，这些商店盗窃行为造成的损失总额巨大（每年约为2400万至4600万欧元），另一方面，就个案而言，其所引起的损害大多非常轻微（绝大多数个案的损害金额在250欧元以下，其中将近75％的个案造成的损害金额在50欧元以下）。大量的轻微商店盗窃案件挤占了德国刑事司法机关过多的司法资源，但因为它们造成的损失总额巨大，又使司法机关无法忽视它们。因此，如何更好地处理这些轻微商店盗窃行为，在德国法学界一直存在争论。[37]

现行德国刑事法与有关文献对轻微商店盗窃行为的处理，采取除刑化的立场，即一方面依照德国刑法第242条普通盗窃罪的规定，来评价商店盗窃行为；另一方面根据德国刑事程序上的相关规定，由检察机关或法院对商店盗窃行为人进行程序上的特殊处理，例如不起诉、缓起诉、暂时停止或完全中止诉讼程序等。然而，也有不少的德国法学家认为，基于刑法与宪法学理，刑法只能处罚具有实质可罚性的犯罪行为，因而应将不具实质可罚性的轻微犯罪行为（如商店盗窃行为）排除于刑法相关条文的构成要件范围之外（即除罪化），为此他们还于1974年、1992年两度提出针对轻微商店盗窃行为除罪化的修法建议。但是，上述除罪化主张遭到德国法学界多数人的质疑，有关轻微商店盗窃行为除罪化的修法建议也因反对意见过多而被搁置。主张除刑化的学者认为，轻微犯罪行为仍具有实质的可罚性，只能经由刑事诉讼程序，视情况将这些犯罪行为免予处罚。[38]除罪化与除刑化之争，实质上就是立法定量还是司法定量的模式之争。显然，除罪化必致法网疏漏，不利于对法益的保护，而除刑化则更具有适应性、针对性、灵活性。

在德国法中，除刑化只是对于轻微犯罪处理的可能选项之一，并非绝对的除刑化（绝对的除刑化等于实质的除罪化）。根据德国刑事法的有关规定，轻微犯罪的处理机制主要包括以下几种方式：1．告诉乃论。依德国刑法第248条a规定，当行为人犯德国刑法第242条的普通盗窃罪，而所窃之物的价值轻微（50欧元以下）时，对此一行为的追诉，原则上以被害人提出告诉为前提；只有当检察机关认为，对此一行为提出追诉，符合特别的公共利益时，才能主动行使职权加以调查。“告诉乃论”的规定，将对轻微犯罪的追诉权赋予被害人，显然有利于对公民私法益的保护。据悉，德国一些商店或超市经常在店铺门前或橱窗贴出告示：对于在本店实施盗窃行为者，本店将一律提出告诉。这对潜在的盗窃行为者，可以形成有效震慑。2．不起诉处分。依德国刑事诉讼法第153条第1项的规定，在可推测行为人的罪责轻微，并且对行为人的追诉不符合公共利益的情形下，检察机关在征求案件管辖法院同意后，可对轻罪行为人不予起诉；若行为人所犯之罪，为最轻本刑未加重的轻罪，[39]并且犯罪结果轻微时，检察机关无须征求管辖法院的同意，得径行作出不起诉处分。3．缓起诉处分。若轻罪的追诉符合公共利益，且行为人的罪责程度不属轻微时，根据德国刑事诉讼法第153条a第1项的规定，检察机关必须征求案件管辖法院与被告的同意，才能对本案作出缓起诉处分。同时基于行为人的罪责程度与公共利益的考量，检察机关可要求被告于一定期间内，遵守或履行一定的事项。4．诉讼程序暂时停止或完全中止。若根据德国刑事诉讼法第153条第1项的规定，检察机关原可不起诉的犯罪行为，已遭起诉时，根据本条第2项规定，在诉讼进行的任何阶段，诉讼系属法院都可征求检察机关与被告的同意，完全中止诉讼程序。若根据德国刑事诉讼法第153条a第1项的规定，检察机关原可缓起诉的案件，已遭起诉时，诉讼系属法院只能在事实审理的审判程序终结前，征求检察机关与被告的同意，暂时停止诉讼程序。同时法院得要求被告遵守或履行一定事项，若被告完成法院要求的事项，诉讼程序将完全中止。除以上轻罪处理措施外，在德国法学界，虽然对于轻罪的除罪化建议未获多数人认可，但是除罪化建议中所包含的轻罪处理民事化的主张还是获得较多人的赞同。[40]

借鉴德国的轻罪处理机制，笔者认为，可考虑从以下几方面构建我国刑法的轻罪处理机制：首先，刑法应将全部犯罪划分为重罪和轻罪，并确定相应不同的刑事责任和法定刑结构。何为“轻罪”，立法应给出明确的定义（如法定最高刑为一年以下有期徒刑的，为轻罪）。同时可考虑将罚金刑纳入主刑体系，以适应大量轻罪的刑罚需求。其次，对于侵犯私法益的轻罪，实行“告诉乃论”：被害人提出告诉时，司法机关始得启动追诉程序。但如果案件涉及公共利益，司法机关可主动调查起诉。被害人还可自行提起民事诉讼程序，但须放弃刑事追诉；对于侵犯公法益的轻罪，在侦查阶段，警察或其他行政执法人员仍拥有一定的自由裁量权、处置权，但其处理决定应仅限于警告、训诫及24小时以内的身体拘束，如果需要处以罚款或超出24小时的剥夺自由，必须移送检察官作出决定。再次，检察官对于由警察或其他行政执法人员移交的轻罪案件，视案件性质和情节，可作出不起诉、缓起诉决定。对于事实、证据清楚、被告人认罪的轻罪案件，检察官可组织当事方就处理决定进行协商，如达成协议，经法院确认后正式生效。对于上述情况之外的轻罪案件，检察机关一律起诉至法院。最后，法官对于检察机关移送起诉的轻罪案件，通过简易程序进行审理，并作出相应裁判。法官亦可就处理决定组织控辩双方及被害人进行协商，这样一是可以快速审理案件，二是可保证判决的顺利履行。

六、余论：对但书出罪机制争议的解读

近年来，学界对于“但书”在犯罪构成体系中的地位和机能存在着较大的争议，一派主张“出罪标准说”，即将但书的机能定位于出罪，采取的是先形式地判断行为符合犯罪构成，再实质地判断符合犯罪构成的行为不具有值得刑罚处罚的社会危害性，进而根据但书宣告行为人无罪的解释与裁判逻辑，主张但书只是在行为符合犯罪构成的基础上阻却实质违法性。另一派主张“入罪限制条件说”，即将但书的机能定位于对人罪的限制，认为在界定行为是否符合犯罪构成时，应同时考虑但书的限制性规定，主张符合但书规定的行为原本就不符合犯罪构成。[41]

出罪标准说是目前学界和司法实务界较为流行的主张，但是这一主张近来受到人罪限制条件说的挑战。后者的逻辑是：犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，但书也不是宣告无罪的具体标准；如果行为符合犯罪成立条件，却又根据但书宣告无罪，便使刑法规定的犯罪成立条件丧失应有的意义，也违反了刑法第3条的规定；刑法在规定犯罪成立条件时，必然对符合犯罪成立条件的行为进行实质评价；刑法的解释者、适用者在解释、适用刑法规定的犯罪成立条件时，也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪成立条件的行为，应以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪，而不是直接以但书为根据宣告无罪。[42]应当说，出罪标准说的确存在一定的逻辑问题，正如有的学者所言，该说在犯罪构成之外引入社会危害性的实质判断，既混淆了犯罪概念和犯罪构成的位阶和功能关系，又使犯罪构成形式化、空洞化，导致犯罪构成非认定犯罪的唯一标准，而是需在犯罪构成之外另加入社会危害性的实质判断。依该说，犯罪构成不仅是刑事违法的类型，而且是一般违法的类型，即行政违法、民事违法也可能符合犯罪构成，使犯罪构成成为一个非刑法领域专属的、泛化的概念。[43]

入罪限制条件说力图在犯罪构成内部解决出罪问题，使犯罪构成成为判断罪与非罪的唯一标准，并使犯罪构成体系获得逻辑自洽性和完整性。但是该说仍有商榷的余地：1．该说认为，“刑法的解释者、适用者只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪构成的行为，符合但书规定的行为自始就不符合犯罪构成。”但这只是解释的结论，而非解释的方法和过程。从刑法解释的思维过程来说，只能是先进行形式的判断，看行为是否符合刑法分则规定的犯罪构成的类型特征，在行为符合犯罪构成的类型特征的情况下，再看行为是否“值得科处刑罚”。形式判断和实质判断具有不同的内容和过程，两者不可能一次完成，而是有先后次序的。2．立法上的犯罪构成作为违法、有责的类型在应然层面上包含了实质评价，但是立法者在设计犯罪构成时面对的是抽象的犯罪，不可能为司法者提供明确、可操作的实质意义的犯罪评价标准。也就是说，立法上的犯罪构成更多具有形式的意义，不能说凡是符合立法上犯罪构成的行为都具有实质意义的可罚性，都是犯罪。3.“但书”提供的罪量要素作为入罪限制条件在现有的四要件犯罪构成体系中缺乏具体载体，而且它所体现的消极意义的犯罪构成与四要件这种积极的犯罪构成似乎不太相容；而在三阶层犯罪论体系中，立法上的构成要件仅具有形式的意义，一般情况下，根本不含罪量要素，中国刑法“但书”规定体现的罪量要素在三阶层体系下是作为实质的违法性或可罚的违法性，由司法者在违法性的实质判断中加以考察，而非直接由立法者加以评价。总而言之，从逻辑上看，仅依赖立法上的犯罪构成不可能同时完成对犯罪的形式判断和实质判断，也不可能既解决入罪问题，又解决出罪问题。实际上，由但书出罪机能引起的争议的症结在于：立法定量（在立法层面上对犯罪进行实质评价）的可行性存在问题。

围绕“但书”出罪机制存在的另一个争议问题是：“但书”规定对刑法分则中无明确罪量要求的犯罪构成是否具有规制的效力，争议的起因是，依《刑法修正案（八）》的规定，醉驾应否一律入罪问题。多数学者和司法实务部门人士认为，虽然刑法关于醉驾型危险驾驶罪的罪状表述没有像追逐竞驶型危险驾驶罪那样明确要求“情节恶劣”，但是根据“但书”规定，凡属情节显著轻微、危害不大的醉驾行为，应予出罪，而不能一律入罪，基本理由是，“但书”作为刑法总则性规定，对分则中的所有犯罪构成均具有指导和约束作用，无一例外。[44]另外，关于扒窃应否一律入罪的问题，情形基本类似，多数学者依据但书规定，认为扒窃也应受到罪量限制，不应一律入罪。梁根林教授在解释扒窃型盗窃罪的构成要件时，提出“涵摄罪量要素”的概念（区别于法定罪量要素），借以限缩扒窃型盗窃罪的犯罪构成。他解释说，“‘扒手’所具有的不同于机会犯的特殊的人的主观不法属性，就是被涵摄在扒窃不法行为定型中并提升扒窃行为不法至刑事可罚程度的涵摄罪量要素。”“并非只要认定行为人实施扒窃行为，即可认定其行为该当盗窃罪的扒窃构成要件，而是必须能够认定行为人扒窃成性或以此为业，或者至少有相关前科记录与品格证据证明其意图以此为业，扒窃行为的客观不法与‘扒手’的人的主观不法相结合，才能将扒窃的不法提升至刑事可罚的程度，才能认定扒窃行为该当盗窃罪的扒窃构成要件。”[45]通过引入涵摄罪量要素的概念来限制扒窃行为成立盗窃罪的范围符合实质正义，它可避免轻易陷入于罪，而且梁教授对扒窃型盗窃罪的涵摄罪量要素的内涵界定也具有相当的合理性。但其毕竟是“一家之言”，是否符合立法的本意，是否能为司法实务部门所接纳，除“人的主观不法”以外，是否还存在其他的涵摄罪量要素，等等，都是疑问。

对于醉驾、扒窃应否一律入罪的问题采取何种观点和立场，实际上关乎刑法的哲学基础问题。主张依据但书规定的罪量要求，醉驾、扒窃不应一律入罪的观点实际是基于传统的结果无价值论的立场（将“情节显著轻微危害不大”的行为排除于犯罪圈之外）。[46]结果无价值论重视行为的危害，将法益侵害性视为犯罪的本质，并将其作为刑法评价的基准，其体现的是一种客观主义刑法观。但是随着中国社会的发展，刑法立法的哲学基础似乎正在发生转换，即从结果无价值论转向行为无价值论，刑法从“结果本位”转向“行为本位”，刑法评价的基准从“法益侵害”转向“规范违反”，醉驾、扒窃入罪就是这种转换的具体表现。虽然转换是局部的，但的确正在发生。立法为什么对于醉驾、扒窃入罪不设置罪量要求，可能并非立法者的疏忽，而是有意为之，它表明立法者对但书所蕴含的罪量限制的宽容。然而，学界很多人并未意识到这种转换，仍然固守于传统客观主义刑法的立场，这也许就是围绕但书出罪机制发生争议的深层原因。

【 注释 】

[1]参见储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期，第35页。

[2]参见李洁：《中日涉罪之轻微行为处理模式比较研究》，《法律科学》2002年第4期，第110 -111页。

[3]1871年《德国刑法典》效法1810年《法国刑法典》，亦将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪。不过，现行《德国刑法典》取消了违警罪，对犯罪改采两分法，即重罪与轻罪。参见[德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论1：犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第65页。

[4]参见注[1]，第38页。

[5]参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，《法学家》2014年第4期，第50 - 51页。

[6]有学者指出：“德语国家并非不关注‘量’的问题，无论是从实体法还是程序法的角度，德语国家都对刑法中的定量问题给予了高度关注，并从自身的理论、实践等情况出发，为合理解决这样一个问题而付出了不少值得肯定的努力，也获得了不少值得外来文化学习的成果。”熊琦：《德国刑法问题研究》，元照出版公司2009年版，第59页。

[7]如苏俄学者M. A．切利佐夫一别布托夫指出：“资产阶级刑法典是从形式上规定犯罪的定义，把犯罪看成是实施时即为法律所禁止，并应受惩罚的行为。苏维埃立法则与之不同，它是从实质上，也就是从对法律秩序的损害上、危害上来规定犯罪的定义的。”转引自A. A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第19-20页。

[8]1926年《苏俄刑法典》第6条附注：“形式上虽符合于本法典分则某一条文犯罪要件之行为，但因其细微不足道且因其无损害结果，而缺乏社会危险性者，不为罪。”参见注[5]，第51页。此规定一直为后来的苏俄刑法典（包括苏联解体后的俄罗斯联邦刑法典）所继承。

[9]同注[5]，第51页。

[10]参见王世洲：《中德划分罪与非罪方法的比较研究》，《南京大学法律评论》1999年秋季号，第96页。

[11]参见王志祥：《犯罪构成的定量因素论纲》，《河北法学》2007年4月号，第87-88页。

[12]参见李居全：《也论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法律科学》2001年第1期，第97-100页。

[13]参见宗建文：《刑法机制研究》，中国方正出版社2000版，第66 - 67页。

[14]传统上为三级制裁体系：刑罚、劳动教养和治安处罚。 2013年12月28日十二届全国人大常委会第六次会议通过《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》后，转变为刑罚与治安处罚二级制裁体系。

[15]参见注[1]，第37-42页。

[16]参见储槐植、张永红：《刑法第13条但书与刑法结构》，《法学家》2002年第6期，第48页。

[17]参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素—立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号，第275-276页。

[18]陈兴良：《刑法的明确性问题：以〈刑法〉第225条第4项为例的分析》，《中国法学》2011年第4期，第119页。

[19]参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期，第136页。

[20]参见注[17]，第276页。

[21]现实中发生过多起这种案例，如2003年8月发生在北京并引发广泛关注的天价葡萄案即是其中一例。

[22]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第93页。

[23]参见注[10]，第97页。

[24]李洁：《中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究》，《环球法律评论》2003年秋季号，第283 - 284页。

[25]有法律专家指出，当前，对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件法律规定不明确，缺乏必要的程序保障和监督制约，行政机关向公安机关移交刑事案件存在较大的随意性。虽然很多部门法都作了诸如“如构成犯罪的，移送司法机关处理”的规定，但却无具体的操作细则，更无相应的罚则配套。某些行政执法部门从狭隘的地方主义或部门利益出发，对某些刑事案件作降格处理，以罚代刑，以行政罚款消化刑事案件。行政执法部门之间相互沟通渠道不畅，在现行条块分割的行政执法体制下，各行政执法部门通常是各司其职，缺少相互沟通的渠道，而一个经济犯罪案件的查处往往涉及多个执法部门，也给案件进入刑事司法程序造成困难。参见张慧敏：《“两法”衔接机制问题研究》，《法制与社会》2011年第10期，第32页。

[26]正是因类似的“虐童案”及其他虐待被监护人案件的多发，正在拟订中的《刑法修正案（九）草案》规定：对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。此规定如获得正式通过，有望弥补这一法律缺失。

[27]类似例子还有生产销售伪劣产品罪。依刑法第140条规定，该罪以销售金额满5万元为起刑点。存在的问题是：伪劣产品尚未销售，或者销售金额没有达到5万元的，能否认定为本罪的未遂犯？最高人民法院、最高人民检察院2001年4月9日《关于办理生产销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”对此，张明楷教授持否定意见，认为此种情况应属无罪。其理由是，法定数额5万元是对行为程度的最低要求而非对结果的要求。销售金额未达5万元的，行为不具有可罚性。参见注[22]，第646-647页。此例说明，对于数额犯，当行为所涉数额未达法定要求时，行为应属未遂还是无罪，理论上尚无共识。

[28]同注[1]，第40-41页。

[29]参见注[1]，第41-42页。

[30]参见注[10]，第97页。

[31]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。

[32]当然，中国也并非绝对地采用行为程度标准，而是同时兼采行为类型标准，比如，对于典型的民事违法行为（如合同违约），即使造成的损害再严重，也不会出于民法而入于刑法。但是就行政违法行为而言，则存在与刑事违法的大量重叠交叉：轻微的行政违法归属行政法管辖，而严重的行政违法则归属刑法管辖，两者主要以行为的严重程度为分界。

[33]参见[美]罗伯特·D．考特、托马斯·S．尤伦：《法和经济学》，上海财经大学出版社2002年版，第374-376页；[美]大卫·D．弗里德曼：《经济学语境下的法律规则》，法律出版社2004年版，第341页。

[34]参见沈海平：《寻求有效率的惩罚—对犯罪刑罚问题的经济分析》，中国人民公安大学出版社2009年版，第309-318页。

[35]同注[31]，第28页。

[36]如2013年11月，媒体曝光的河南永城路政、运政管理部门长期以来在治理货车超载过程中，对车主开具超载罚款的月票、年票后，即放任超载而不管。参见《运政、路政相继乱罚款河南永城女车主不堪重负自杀》，载《东方早报》，2013年12月1日。此案绝非个例，它反映了当今中国行政执法的乱象，也说明将行政执法机制改造为轻罪处理之司法机制的必要性。

[37]参见钟豪峰：《轻微商店窃盗行为的刑事管理策略—德国经验的启示》，《刑事法杂志》第57卷（2013年）第5期，第4-6页。

[38]参见注[37]，第6-9页。

[39]所谓“轻罪”，根据德国刑法第12条第2项的规定，系指最轻本刑为罚金刑，或不满1年有期徒刑的犯罪。所谓“最轻本刑加重的轻罪”，根据德国学说及参照德国刑法第12条第2项、第38条第2项的规定，系指德国刑法中各种加重构成要件类型的犯罪，并且最轻本刑为超过1个月以上有期徒刑的轻罪。参见注[37]，第25-27页。

[40]参见注[37]，第22-30页。

[41]参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，《法学家》2014年第4期，第70页。

[42]参见注[22]，第93页。

[43]参见注[41]，第71-75页。

[44]参见赵秉志、赵远：《危险驾驶罪研析与思考》，赵秉志主编：《“醉驾入刑”专家谈》，法律出版社2011年版，第162页。另外，最高人民法院2011年5月发布的《关于正确适用刑法修正案（八）依法追究醉酒驾车犯罪案件的紧急通知》也持此立场。当然也有持反对意见者，如陈兴良教授认为，醉驾型危险驾驶罪作为抽象危险犯，属类型性的行为危险，这种危险存在于行为之中，无需司法认定。因此不存在情节显著轻微危害不大，需要借助但书规定予以出罪的情形。参见注[5]，第63页。

[45]同注[19]，第145页。

[46]从语法结构分析，但书中“情节显著轻微”与“危害不大”似乎是递进关系，落脚点是“危害不大”，表明立法者对行为的社会危害性的重视。

【 参考文献 】

{1}王世洲：《中德划分罪与非罪方法的比较研究》，《南京大学法律评论》1999年秋季号。

{2}储槐植、汪永乐：《再论我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》2000年第2期。

{3}李洁：《中日刑事违法行为类型与其他违法行为类型关系之比较研究》，《环球法律评论》2003年秋季号。

{4}陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素—立足于中国刑法的探讨》，《环球法律评论》2003年秋季号。

{5}[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版。

{6}梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期。

{7}陈兴良：《但书规定的法理考察》，《法学家》2014年第4期。

{8}王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，《法学家》2014年第4期。

出处:《法学家》2015年第1期

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