《劳动合同法》新增同工同酬的立法目的在于消除对被劳务派遣劳动者的经济待遇歧视，以公平原则对待被派遣劳动者和直接用工两类不同的劳动群体，实现法制社会的公平正义。在实现立法目标的博弈中，尽管利益集团百般阻挠和个别官员就势屈从导致“报酬不包括福利和社保”的歪理邪说盛传。但是，如果任由对被劳务派遣劳动者的歧视潜规则继续横行，奉为神圣的国家法律将就此成为虚设。 同工同酬的内涵即不能因利益集团好恶为标准，也不能以个别官员的歪解为定论，具有法律解释权的只有全国人大。就事论事，同工同酬中的“酬”到底是否包括福利和社保，有法的依法，没有现行法律的应当符合法理。一、“酬”是否包括企业福利和社会保险 （一）“酬”包括企业福利 《新华字典》对酬劳的解释是“用财物酬谢出过力的人”，可以看出，酬劳即包含“财”亦包含“物”。对“福利”的解释是“特指对职工生活（食、宿、医疗等）的照顾”。国家统计局对从业人员和职工工资的指标解释中，对职工工资总额是这样解释的：“ 指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额．．．不论是以货币形式支付的还是以实物形式支付的，均包括在工资总额内。”工资总额包含奖金、津贴和补贴（国家统计局1号令）。以上法规和解释明确指出，无论是货币形式支付的工资还是以实物形式支付的福利，均属于工资的范畴。 《1951年同工同酬公约》明确：“报酬”一词，系指通常的、基本的或最低的工资或薪金，以及雇主因雇用工人而直接或间接向其支付的其他任何现金报酬或实物报酬。 （二）“酬”包括社会保险 国家统计局在《主要统计指标解释》中，对工资总额的解释是：工资总额是税前工资，包括单位从个人工资中直接为其代扣或代缴的房费、水费、电费、住房公积金和社会保险基金个人缴纳部分等。 《刑法》第276条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”，包括住房公积金和社会保险基金个人缴纳部分。 劳动法律体系中的“劳动者的劳动报酬”，包括住房公积金和社会保险基金个人缴纳部分。 国家税务总局《关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》（国税函 [2009]3号）规定，《企业所得税法实施条例》第40条、第41条、第42条所称的“工资薪金总额”，是指企业按照本通知第一条规定实际发放的工资薪金总和，不包括企业的养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等社会保险费和住房公积金。其中的“养老保险费、医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等社会保险费和住房公积金”是指用人单位缴纳的部分。 《劳动合同法》第4条第2款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”该款虽然将劳动报酬和保险福利作了并列陈述，但是个人缴纳的“五险一金”只能归于“劳动报酬”和“保险福利”其中之一，唯一选择是归于“劳动报酬”。
（三）立法本意
全国人大《关于〈中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）〉的说明》指出：劳务派遣用工存在的突出问题之一，是被派遣劳动者的合法权益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的问题比较突出。修法的原则和重点之一，是维护工人阶级主体地位，保障被派遣劳动者实现同工同酬等权利。修改的主要内容针对的是“有的被派遣劳动者的劳动报酬、社会保险、企业福利等与用工单位的劳动合同制职工相比差距较大。为落实被派遣劳动者同工同酬的权利，草案增加规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。”由此可见，修改劳动合同法不但要解决劳动报酬方面对被派遣劳动者的歧视，同时解决对被派遣劳动者的社会保险、企业福利等方面的歧视。
二、同工同酬并不意味着绝对的公平
同工同酬是否意味着收入分配办法不得加入其他要素呢？当然不是。因为初次分配的参与要素包括劳动、资本、技术、管理等，我们讨论的同工同酬仅仅指分配要素中的劳动要素。新劳动合同法关于劳务派遣中的同工同酬，是指在同一用人单位中的被派遣劳动者和直接用工劳动者，从事相同工作岗位，提供相同工作量取得相同业绩，应获得相同的劳动报酬。被派遣劳动者从事的工作岗位上没有本单位直接用工劳动者做参照的，应参照本地相同或相似岗位的劳动报酬确定。延伸解释为：不但同一用人单位从事相同岗位工作应采取相同的工资分配办法，在不同岗位从事价值相同的工作应取得相同的劳动报酬。排除性规定：初次分配中，因劳动者工龄、学历、职称、技术等级、工作能力等可能引起的知识和技能储备不同，以及社会荣誉、道德品行、工作态度、企业忠诚度客不同等存在的合理因素造成的不同劳动报酬，不属于同工同酬的范畴。因此，不能以同工同酬完全否认这些因素参与分配的合理性，只要不以身份为区别实行相同的劳动报酬分配办法即可基本实现立法目标。
三、确保同工同酬的措施
（一）行政执法保证同工同酬《劳动合同法》和《社会保险法》赋予了劳动行政部门对违反同工同酬的监督管理权。根据《劳动合同法》第九十二条，无论是劳务派遣单位还是用工单位，违反同工同酬规定的，劳动行政部门对责令限期改正而不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
根据《社会保险法》第86条，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由劳动行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。
（二）行政监管保证同工同酬
根据前述分析，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，同工同酬包括应得工资和福利待遇，应得工资中包括实得工资和社会保险费个人承担部分。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳动报酬分配办法属于企业内部规章制度的范畴，若违反同工同酬原则，劳动保障监察可责令改正直至处罚。
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。根据《山东省劳动合同条例》，自签定劳务派遣协议之日起三十日内，用工单位应当到所在地劳动行政部门进行备案。
《劳动合同法》第17条规定，劳动合同应当具备劳动报酬条款，劳务派遣单位以劳动报酬保密为由缺少本项的视为无效。劳动合同缺少必备条款导致的无效是因违法法律强制性规定导致的无效，对于缺项无效不存在争议，无须仲裁和法院裁定。《劳动合同鉴证实施办法》失效后，尽管劳动行政部门出台的劳动合同审查备案办法不具备强制性，但对于劳动关系真实存在的基础，社保部门要求劳动合同备案前置，并将劳动合同备案作为劳动年检和申请特殊工时制度的必备项目和条件并不违法。
按劳所得是最基本的分配原则，任何单位的劳动报酬分配办法如果违反这个原则将丧失激励机制最终走向衰退和消灭。从法律角度，劳动报酬分配办法必须符合实体合法和程序合法两个条件。其一，实体合法就是劳动报酬分配办法符合法律规章，做到公平、公正、合理。其二，必须程序合法。全国总工会、中央纪委等六部门《企业民主管理规定》（总工发[2012]12号）规定，职工代表大会有权审议企业制定的劳动报酬分配制度，职工代表大会表决事项，经全体职工代表的过半数通过。《济南市企业民主管理条例》第15条规定：“职工代表大会选举和通过相关重大事项时，应当获得全体职工代表的过半数通过。”劳动报酬属于《劳动合同法》第4条“重大事项”范畴。因此，劳动报酬分配办法应当经职工大会或职工代表大会讨论通过方为有效。劳动报酬分配办法违法，相当于劳动保障规章制度违法，根据《劳动保障监察条例》第11条、第31条，经劳动保障行政部门责令改正拒不改正或者拒不履行劳动保障行政部门的行政处理决定的，处2000元以上2万元以下的罚款，构成违反治安管理行为的由公安机关依法给予治安管理处罚，构成犯罪的依法追究刑事责任。
直接用工的用人单位和非全日制劳动者可以不签定劳动合同，不缴纳除工伤保险之外的社会保险，劳动关系可以随时终止且无需支付经济补偿金。但是，因为劳务派遣工与劳务派遣公司之间只能建立全日制劳动关系，因此，劳务派遣公司必须履行对全日制劳动者的一切义务，包括：加班工资、按月支付工资、签定劳动合同、缴纳社会保险费、取得经济补偿金等。劳务派遣公司以非全日制形式派遣劳动者的，在派遣工闲暇无工作时间，应当按最低工资标准支付工资。对于用工单位来讲，如果采用计件工资，其计件单价无论全日制和非全日制应当一视同仁；实行定时劳动的，非全日制劳动者的单位时间工资收益通过会计折算应当与全日制相同，收益包括五险一金及各种福利。以上制度设计，不仅使用工单位增加用工风险，而且给劳务派遣公司带来不必要的成本支出，使非全日制派遣成为劳务派遣公司的谨慎选择。
利用特殊工时制度区分派遣劳动者和直接用工的，作为同工不同酬处理。根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第3条，企业因生产特点“不能”实行标准工时制的才可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制，实行特殊工时制度未经劳动行政部门审批不得实行。特殊工时制以工作特点为申请条件，而不以身份为条件。劳动行政部门只要把好审批关，严格实体和程序条件，规避同工同酬的目的根本行不通。
（三）同工同酬的司法保障
除行政行为确保同工同酬，司法保障也是至关重要的环节。根据《劳动人事争议仲裁办案规则》第3条，仲裁委员会处理因履行集体合同发生的劳动争议，应当按照三方原则组成仲裁庭处理。劳动报酬分配办法属于企业规章制度的范畴，包含在集体合同之内，由此发生的争议，除了按照三方原则组成仲裁庭依法维权，还可以由劳动行政部门为主组成的三方（四家）机制协调处理。被派遣劳动者的劳动报酬低于用工单位的劳动者的，劳动争议仲裁委员会或人民法院在依据新劳动合同法第63条之外，还可以适用《劳动合同法》第3条的“公平原则”处理。公平原则，就是要求劳动派遣单位和直接用工单位公平对待被派遣劳动者和直接用工者，在劳动关系中以社会正义、公平的观念指导自己的行为，劳动争议仲裁委员会或人民法院要以公平正义的观念来处理当事人之间的纠纷。法律实务中，劳动者权益受到侵害，无论是派遣单位原因还是用工单位要求派遣机构与用工单位对派遣劳动者的损害承担连带赔偿责任，损害情形当然包括同工不同酬。
（作者单位：山东省章丘市人社局）
